Schlussanträge des Generalanwalts Ján Mazák vom 19. April 2007 (Rechtssache C‑181/06)

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

J. MAZÁK

vom 19. April 2007

Rechtssache C‑181/06

gegen

(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal Administrativo e Fiscal Porto [Portugal])

„Luftverkehr – Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft – Richtlinie 96/67 EG – Art. 6 – Art. 16 Abs. 3 – Erhebung eines Entgelts für den Zugang zu einem Markt der Unterstützung und Aufsicht betreffend Bodenabfertigungsdienste“

1. Die vorliegende Rechtssache betrifft den Luftverkehr, und zwar die Entgelte für den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft – insbesondere das „Entgelt für administrative Unterstützung und Aufsicht“. Bodenabfertigung bezeichnet im Kern Dienstleistungen, die auf einem Flughafen für Flugzeug, Fluggäste und Fracht erbracht werden. Der Gerichtshof wird im Wesentlichen darüber zu entscheiden haben, ob dieses Entgelt, wie es im innerstaatlichen Recht festgesetzt wird, als nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festgelegt – wie dies in den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften verlangt wird – angesehen werden kann, und ob seine Erhebung dem freien Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste widerspricht.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

2. Im vierten und fünften Erwägungsgrund der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (im Folgenden: Richtlinie) heißt es: „Die Bodenabfertigungsdienste sind für das reibungslose Funktionieren des Luftverkehrs unerlässlich … Mit der Öffnung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste soll zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beigetragen werden.“

3. Nach dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie ist „[d]ie Liberalisierung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste … mit der Funktionsfähigkeit der gemeinschaftlichen Flughäfen vereinbar“.

4. Der fünfundzwanzigste Erwägungsgrund der Richtlinie lautet: „Den zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten befugten Dienstleistern und den zur Selbstabfertigung befugten Luftverkehrsunternehmen ist im Interesse eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs in dem für die Ausübung ihrer Rechte notwendigen Maße Zugang zu den Flughafeneinrichtungen zu gewähren. Für diesen Zugang darf jedoch ein Entgelt erhoben werden“.

5. Art. 6 der Richtlinie mit der Überschrift „Drittabfertigung“ bestimmt Folgendes:

„(1) Die Mitgliedstaaten treffen gemäß Artikel 1 die erforderlichen Maßnahmen, um den Bodenabfertigungsdienstleistern den freien Zugang zum Markt der Drittabfertigungsdienste zu gewährleisten. Die Mitgliedstaaten können verlangen, dass die Bodenabfertigungsdienstleister in der Gemeinschaft niedergelassen sind.“

6. Art. 16 der Richtlinie mit der Überschrift „Zugang zu den Flughafeneinrichtungen“ lautet:

„(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen für die Dienstleister und für die Nutzer, die sich selbst abfertigen wollen, zu gewährleisten, soweit dieser Zugang für die Ausübung ihrer Tätigkeiten erforderlich ist. Falls das Leitungsorgan oder gegebenenfalls seine Aufsichtsbehörde oder sein sonstiges Aufsichtsorgan den Zugang an Bedingungen knüpft, müssen diese sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein.
(2) Die für Bodenabfertigungsdienste verfügbaren Flächen des Flughafens sind unter den verschiedenen Dienstleistern und unter den verschiedenen Selbstabfertigern – einschließlich der Neubewerber –, nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Regeln und Kriterien aufzuteilen, soweit dies für die Wahrung ihrer Rechte und zur Gewährleistung eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs erforderlich ist.
(3) Ist der Zugang zu den Flughafeneinrichtungen mit der Entrichtung eines Entgelts verbunden, so ist dessen Höhe nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festzulegen.“

7. Beim Erlass der Richtlinie ließ die Kommission die folgende Erklärung zur Anwendung von Art. 16 Abs. 3 in das Protokoll aufnehmen:

„Die Kommission erklärt, dass Artikel 16 Absatz 3 dem Flughafen das Recht einräumt, von den Dienstleistern der Bodenabfertigung und den Nutzern, die eine Eigenabfertigung vornehmen, ein Entgelt für den Zugang zu seinen Einrichtungen zu erheben.

Die Kommission erklärt, dass ein solches Entgelt im Sinne einer Geschäftsgebühr verstanden werden und insbesondere zur Selbstfinanzierung des Flughafens beitragen kann, sofern es nach sachdienlichen, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festgelegt wird.“

B – Nationales Recht

8. In Portugal wurde die Richtlinie 96/67 u. a. durch das Decreto-Lei (DL) Nr. 275/99 vom 23. Juli 1999 umgesetzt, während die Flughafenentgelte, um die es in der vorliegenden Rechtssache geht, durch das Decreto-Regulamentar (DR) Nr. 12/99 vom 30. Juli 1999 festgelegt wurden. In dem letztgenannten Decreto-Regulamentar sind insgesamt 11 Bodenabfertigungsentgelte aufgeführt. Bezüglich des dort angeführten ersten Entgelts ist im Wesentlichen festgelegt, dass es für administrative Unterstützung und Aufsicht von den Dienstleistern entrichtet wird und sich nach einem Vomhundertsatz ihres Umsatzes bestimmt.

II – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

9. Nach dem Vorabentscheidungsersuchen hat die Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft (im Folgenden: Lufthansa), eine Gesellschaft deutschen Rechts mit einer Zweigniederlassung im Flughafen Lissabon, Portugal, und Klägerin des Ausgangsverfahrens, den Bescheid der ANA – Aeroportos de Portugal S. A.(im Folgenden: ANA oder Leitungsorgan), der Beklagten des Ausgangsverfahrens, mit dem Entgelte für administrative Unterstützung und Aufsicht berechnet und erhoben wurden, gerichtlich angefochten.

10. ANA erteilte der Lufthansa eine Lizenz für die Leistung von Bodenabfertigungsdiensten im Flughafen Francisco Sá Carneiro Airport, Porto. Das streitige Entgelt für die Erbringung administrativer Unterstützung und Aufsicht für Dritte im Flughafen, das bei Lufthansa erhoben wurde, belief sich auf 18 944 ESC zuzüglich 17 % Mehrwertsteuer, d. h. 3 220 ESC, so dass sich ein Gesamtbetrag von 22 164 ESC (110,55 EUR) ergab. Das Entgelt wurde gemäß den Bestimmungen des Art. 10 Abs. 1 des DR Nr. 12/99 berechnet. Die Höhe des fraglichen Entgelts, das Lufthansa im Jahr 2000 zu entrichten hatte, wurde auf 3,5 % ihres gesamten im Flughafen Porto erzielten Bodenabfertigungsumsatzes festgesetzt.

11. Lufthansa machte im Ausgangsverfahren geltend, dass die Vorschriften des nationalen Rechts, aufgrund deren der Beschluss über die Festsetzung und Beitreibung dieses Entgelts ergangen sei, insbesondere Art. 10 Abs. 1 des DR Nr. 12/99 und Art. 18 Abs. 2 des DL Nr. 102/90 vom 21. März 1990 in der Fassung des DL Nr. 280/99 vom 26. Juli 1999, gegen die Richtlinie 96/67, und zwar gegen deren Art. 6 und 16 Abs. 3, verstießen.

12. Nach Feststellung des vorlegenden Gerichts kann nach Art. 280 Abs. 4 CPPT (Código de Procedimento e Processo Tributário, Gesetz über das Steuerverfahren und den Steuerprozess) die Entscheidung über die vorliegende Klage aufgrund des Streitwerts nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden. Nach Art. 234 Abs. 3 EG muss daher ein Vorabentscheidungsersuchen über die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht ergehen.

13. Mit Beschluss vom 7. März 2003 hat das Tribunal Administrativo e Fiscal Porto, Tribunal Tributário de Primeira Instãncia Porto (Portugal) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Kann die nach Art. 10 Abs. 1 des Decreto-Regulamentar Nr. 12/99 vom 30. Juli 1999 verlangte Gebühr für administrative Unterstützung und Aufsicht im Sinne von Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 96/67/EG des Rates der Europäischen Union vom 15. Oktober 1996 als Entgelt betrachtet werden, „dessen Höhe nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien [festgelegt wurde]“?
2. Verstößt die Verpflichtung zur Zahlung einer Gebühr für administrative Unterstützung und Aufsicht nach Art. 10 Abs. 1 des Decreto-Regulamentar Nr. 12/99 vom 30. Juli 1999, Art. 18 Abs. 2 des Decreto-Lei Nr. 102/90 vom 21. März 1990 in der Fassung des Decreto-Lei Nr. 280/99 vom 26. Juli 1999 und weiteren Vorschriften, die die Höhe dieser Gebühr festlegen, gegen den freien Zugang zum Markt der Drittabfertigungsdienste im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996?
3. Verstößt die Verpflichtung zur Zahlung einer Gebühr für administrative Unterstützung und Aufsicht gemäß Art. 10 Abs. 1 des Decreto-Regulamentar Nr. 12/99 vom 30. Juli 1999, Art. 18 Abs. 2 des Decreto-Lei Nr. 102/90 vom 21. März 1990 in der Fassung des Decreto-Lei Nr. 280/99 vom 26. Juli 1999 und weiteren Vorschriften, die die Höhe dieser Gebühr festlegen, gegen die Verwirklichung des Binnenmarkts und die in den Art. 3 Abs. 1 Buchst. c EG und 4 EG enthaltenen Grundsätze?
4. Kann die Verpflichtung zur Zahlung einer Gebühr für administrative Unterstützung und Aufsicht gemäß Art. 10 Abs. 1 des Decreto-Regulamentar Nr. 12/99 vom 30. Juli 1999, Art. 18 Abs. 2 des Decreto-Lei Nr. 102/90 vom 21. März 1990 in der Fassung des Decreto-Lei Nr. 280/99 vom 26. Juli 1999 und weiteren Vorschriften, die die Höhe dieser Gebühr festlegen, als missbräuchliche Praxis im Sinne von Art. 82 EG angesehen werden?

14. Lufthansa, die portugiesische und die griechische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht und auch in der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2007 Erklärungen abgegeben.

III – Würdigung

15. Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass der im Ausgangsverfahren maßgebliche Zeitraum aus dem Vorabentscheidungsersuchen nicht eindeutig hervorgeht. Dies ist jedoch von Bedeutung für die Feststellung, ob der Sachverhalt überhaupt in den Geltungsbereich der Richtlinie 96/67 fällt, mit anderen Worten, ob Porto zu der Zeit die (das jährliche Verkehrsaufkommen betreffenden) Schwellenwerte des Art. 1 der Richtlinie tatsächlich erfüllte. Die Kommission hat dargelegt, dass dies erst seit 1. Januar 2006 der Fall gewesen sei. Ich werde jedenfalls bei den folgenden Ausführungen davon ausgehen, dass die Richtlinie anwendbar ist.

16. Wie ich noch darlegen werde, geht es hier im Wesentlichen um die Frage, ob das Entgelt für administrative Unterstützung und Aufsicht als Entgelt für den „Zugang zu den Flughafeneinrichtungen“ angesehen werden kann und – falls die Frage zu bejahen ist – ob es wirklich die Kriterien des Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie erfüllt. Der Zweck dieser Kriterien liegt auch darin, dass die nationalen Vorschriften, mit denen das einschlägige Gemeinschaftsrecht umgesetzt wird, sowie jede Entscheidung, mit der dieses Entgelt festgesetzt wird, gerichtlich nachprüfbar sind. Diesem Zweck ist konkret nachzukommen.

A – Die ersten drei Fragen

17. Mit seinen ersten drei Fragen, die ich zusammen beantworten werde, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Entgelte für administrative Unterstützung und Aufsicht nach Art. 10 Abs. 1 des DR Nr. 12/99 und Art. 18 Abs. 2 des DL Nr. 102/90 vom 21. März 1990 in der Fassung des DL Nr. 280/99 vom 26. Juli 1999 mit der Richtlinie 96/67, insbesondere mit deren Art. 6 und 16 Abs. 3, sowie mit den Art. 3 Abs. 1 Buchst. c EG und 4 EG vereinbar sind.

1. Wesentliches Vorbringen der Beteiligten

18. Lufthansa macht im Wesentlichen geltend, die erste Frage sei zu verneinen, da das in Rede stehende Entgelt nicht als ein – nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs allein zulässiges – Entgelt für den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen im Sinne der Richtlinie angesehen werden könne. Selbst wenn es sich um ein solches Entgelt handeln würde, wovon Lufthansa nur hypothetisch ausgeht, erfüllte es nicht die Kriterien des Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 96/67, und zwar nicht zuletzt deswegen, weil nur die Dienstleister, nicht aber die Selbstabfertiger dem fraglichen Entgelt unterlägen und weil die Höhe des Entgelts anhand eines Vomhundertsatzes des betreffenden Umsatzes festgesetzt werde.

19. Die portugiesische Regierung macht im Wesentlichen geltend, das fragliche Entgelt erfülle die Kriterien des Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie und entspreche einer Vergütung für die Dienstleistungen eines öffentlichen Flughafens und für das Zurverfügungstellen einer im öffentlichen Eigentum stehenden Sache. Die ANA habe zu gewährleisten, dass der Zustand dieser Sache ordnungsgemäß sei und so erhalten werde, dass Lufthansa ihren Tätigkeiten nachgehen könne, und ANA verlange hierfür von Lufthansa als Gegenleistung das entsprechende Entgelt für administrative Unterstützung und Aufsicht. Auch entspreche der Vomhundertsatz des erzielten Umsatzes dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit. Zu Art. 6 trägt die portugiesische Regierung im Wesentlichen vor, die Liberalisierung des Marktes bedeute nicht, dass der Markt gebührenfrei zugänglich sein müsse; der Markt stehe gleichwohl allen interessierten Leistungsträgern offen, die auf dem Markt für administrative Unterstützung und Aufsicht ordnungsgemäß tätig sein könnten. Sie stützt ihr Vorbringen auf den neunten und den fünfundzwanzigsten Erwägungsgrund der Richtlinie und trägt im Wesentlichen vor, dass die Frage zu bejahen sei.

20. Die Griechische Regierung macht geltend, das fragliche Entgelt berücksichtige den Verwaltungsaufwand für die Bearbeitung des Antrags eines Dienstleisters oder Selbstabfertigers auf Zulassung zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf dem Flughafen. Es unterscheide sich von einem Marktzugangsentgelt (als Gegenleistung für die Eröffnung einer Erwerbschance), das der Gerichtshof im Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen untersagt habe. Angesichts der Verpflichtung schließlich, für eine ständige Überwachung und Aufsicht im Hinblick auf die Konformität der angebotenen Dienstleistungen zu sorgen, sei das fragliche Entgelt gerechtfertigt.

21. Die Kommission macht geltend, es laufe Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie zuwider, dass Leitungsorgane von Dienstleistern ein Entgelt verlangten, das kein Entgelt für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen sei. Mit der griechischen Regierung hält sie es jedenfalls nicht für eindeutig, welche Dienstleistungen vom fraglichen Entgelt konkret erfasst seien und wie es errechnet werde. Andererseits seien Leitungsorgane berechtigt, ein Entgelt für das Zurverfügungstellen der Flughafeneinrichtungen zu verlangen, vorausgesetzt, es erfülle die Kriterien des Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie.

2. Würdigung

22. Art. 6 der Richtlinie stellt allgemein den Grundsatz des freien Zugangs der Dienstleister zum Markt der Drittabfertigungsdienste auf. Art. 16 der Richtlinie enthält die spezifischen Bestimmungen über die Voraussetzungen, unter denen Dienstleister Zugang zu den Flughafeneinrichtungen haben müssen, und bestimmt insbesondere: „Ist der Zugang zu den Flughafeneinrichtungen mit der Entrichtung eines Entgelts verbunden, so ist dessen Höhe nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festzulegen.“

23. Insoweit hat der Gerichtshof bereits im Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen festgestellt, dass das Leitungsorgan eines Flughafens ein Entgelt für das Zurverfügungstellen der Flughafeneinrichtungen verlangen dürfe, dessen Höhe, die nach den in Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie genannten Kriterien festzusetzen sei, seinem Gewinninteresse Rechnung trage. Der Gerichtshof hat jedoch entschieden, dass die Richtlinie nicht vorsehe, dass ein Zugangsentgelt für die Eröffnung einer Erwerbschance erhoben werden könne, das zu dem Entgelt für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen hinzukomme.

24. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Gerichtshof in jenem Urteil festgestellt hat, dass „[d]iese Bezugnahme auf Einrichtungen … offenkundig die vom Flughafen zur Verfügung gestellten Anlagen und Vorrichtungen [betrifft]“. Dies ist meines Erachtens jedoch nicht streng dahin zu verstehen, dass ein solches Entgelt nur für das Zurverfügungstellen körperlicher Einrichtungen erhoben werden könnte. Der Begriff des „Zugangs zu den Flughafeneinrichtungen“ ist vielmehr dahin zu verstehen, dass von ihm auch Dienstleistungen erfasst werden, die das Leitungsorgan in Bezug auf das Zurverfügungstellen dieser Einrichtungen erbringt.

25. Es ist daher als nächstes zu prüfen, ob das fragliche Entgelt als ein derartiges Entgelt für den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen im Sinne des genannten Urteils anzusehen ist.

26. In diesem Zusammenhang trägt die portugiesische Regierung im Wesentlichen vor, das fragliche Entgelt entspreche einer Vergütung für die Dienstleistungen eines öffentlichen (der Zivilluftfahrt dienenden) Flughafens und für die Nutzung einer im öffentlichen Eigentum stehenden Sache und sei daher eine Vergütung für das Zurverfügungstellen der allgemeinen Einrichtungen wie Reinigung, Beleuchtung, Instandhaltung, Sicherheit u. ä., erlaube aber auch der Regierung, die Bodenabfertigungsdienste auszubauen.

27. Lufthansa andererseits führt aus, dass die administrative Unterstützung und Aufsicht weder eine Nutzung von Flughafeneinrichtungen noch Dienstleistungen des Leitungsorgans voraussetze und dass das fragliche Entgelt tatsächlich in keinem Zusammenhang mit Flughafeneinrichtungen stehe. Dies ergebe sich aus der Rechtsvorschrift selbst, da das Entgelt nur bei Dienstleistern, nicht aber bei anderen Nutzern erhoben wurde. Beide Nutzergruppen indessen nutzten die Einrichtungen. Dies sei daher eine Bestätigung dafür, dass das fragliche Entgelt nicht für Flughafeneinrichtungen geschuldet werde. Das Entgelt werde vielmehr erhoben, um einen Gewinn erwirtschaften zu können, und die Situation im Fall des Ausgangsverfahrens sei aus diesem Grund dieselbe wie im Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen, wo ein derartiges Entgelt untersagt worden sei.

28. Die Kommission schließlich trägt vor, dass die Erbringer von Bodenabfertigungsdiensten bereits mehrere Teilentgelte für das Zurverfügungstellen solcher Einrichtungen zu entrichten hätten, die sie für die Ausübung ihrer unternehmerischen Tätigkeit benötigten (und die ebenfalls gewartet und in ordnungsgemäßen Zustand erhalten werden müssten), und dass daher das Entgelt für administrative Unterstützung und Aufsicht offenbar gerade für das Bestehen des Flughafens als solchen entrichtet werde und die Erbringer für den Flughafen in seiner Gesamtheit zu zahlen hätten, was auf eine doppelte Belastung hinauslaufe.

29. Ein Entgelt nach Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie kann nur dann eingezogen werden, wenn es, wie oben dargelegt, für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen und nicht als allgemeines Marktzugangsentgelt oder eine Art „Konzessionsentgelt“ erhoben wird. Soweit die portugiesische Regierung vorträgt, das Entgelt werde für die Dienstleistungen eines öffentlichen Flughafens und das Zurverfügungstellen einer im öffentlichen Eigentum stehenden Sache entrichtet, so scheinen mir diese Gegenleistungen recht allgemein und ohne rechten Zusammenhang mit dem eigentlichen Zurverfügungstellen der Flughafeneinrichtungen zu sein, so dass das Entgelt meines Erachtens in Wirklichkeit auf ein Marktzugangsentgelt hinausläuft, das als Gegenleistung für die Eröffnung einer Erwerbschance entrichtet wird. Zudem stützt die Berechnung des fraglichen Entgelts meines Erachtens kaum die Schlussfolgerung, dass das Entgelt als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen entrichtet wird, da es als fester Vomhundertsatz des gesamten Bodenabfertigungsumsatzes auf dem Flughafen festgesetzt wird. Auch die Bezugnahme des vorlegenden Gerichts auf „administrative Unterstützung und Aufsicht“ erlaubt nicht die Schlussfolgerung, dass das fragliche Entgelt für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen entrichtet wird.

30. Obwohl ich somit meine, dass ein Entgelt wie das in Rede stehende nicht für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen im Sinne von Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie entrichtet wird und demnach nicht mit dieser Vorschrift vereinbar ist, ist die Feststellung, ob dies der Fall ist, letztlich Sache des vorlegenden Gerichts, da dem Gerichtshof zusätzliche konkrete Informationen nicht vorliegen.

31. Das fragliche Entgelt ist jedenfalls nur dann mit der Richtlinie 96/67 vereinbar, wenn es auch die Voraussetzung erfüllt, dass es, wie aus Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie hervorgeht, nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festgelegt wird, was ich im Folgenden untersuchen werde.

a) Nichtdiskriminierung

32. Ich beginne mit dem dort aufgestellten Erfordernis der Nichtdiskriminierung und bin der Meinung, dass das fragliche Entgelt auf den ersten Blick dem genannten Kriterium nicht zu genügen scheint, weil es unstreitig nur den Dienstleistern auferlegt wird, während die Selbstabfertiger hiervon ausgenommen werden. Die Akten enthalten ferner keinen Anhaltspunkt dafür, dass Selbstabfertiger einem vergleichbaren Entgelt unterliegen. Für diese Ungleichbehandlung besteht meines Erachtens keine objektive Rechtfertigung, und auch in den schriftlichen Erklärungen ist eine solche Rechtfertigung nicht dargelegt worden.

33. Der Ausgangspunkt ist hier, dass die Lage von Lufthansa (und die aller anderen Dienstleister) einerseits und die Lage der Selbstabfertiger andererseits für die vorliegende Untersuchung hinsichtlich des Zugangs zu den Flughafeneinrichtungen rechtlich und tatsächlich vergleichbar ist. Wie Lufthansa und die Kommission bestätigen, nutzen sowohl die Dienstleister als auch die Selbstabfertiger die Flughafeneinrichtungen.

34. Diese ungleiche Behandlung müsste objektiv gerechtfertigt sein. Dies ist jedoch weder den innerstaatlichen Rechtsvorschriften, noch dem Vorbringen der Beteiligten zu entnehmen, und auch ich konnte keine objektiven Gründe für die ungleiche Behandlung feststellen. Unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung zum Diskriminierungsverbot weise ich darauf hin, dass gleiche Sachverhalte nicht ungleich behandelt und ungleiche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen.

35. In der mündlichen Verhandlung hat die portugiesische Regierung jedoch dargelegt, dass Selbstabfertiger nicht dem fraglichen Entgelt unterlägen, weil bereits ein anderes Entgelt bei ihnen erhoben werde (das die portugiesischen Regierung als „Flugverkehrsentgelt“ bezeichnet hat). Da ein Selbstabfertiger ein Luftverkehrsbetreiber (oder Luftfahrtunternehmen) sei, der die Bodenabfertigungsdienste selbst ausübe, werde dieses Entgelt stets bei Luftverkehrsbetreibern erhoben (die damit für den Bestand, die Instandhaltung und die Nutzung der Flughafeneinrichtungen zahlten). Durch dieses Entgelt würden dieselben Dienstleistungen abgedeckt wie die, die unter das fragliche Entgelt fielen, so dass Selbstabfertiger von dem letztgenannten Entgelt auszunehmen seien, weil sie sonst einer doppelten Belastung ausgesetzt wären.

36. Dieser Vortrag ist jedoch meines Erachtens etwas zu allgemein und genügt nach meiner Überzeugung nicht, um die offensichtliche Ungleichbehandlung der beiden Nutzergruppen zu widerlegen. Während es weiterhin unklar bleibt, welche spezifischen Dienstleistungen von den beiden Entgelten jeweils abgedeckt werden und ob sie in Wirklichkeit identisch sind, ist auch überhaupt nicht erkennbar, wie die Höhe des jeweiligen Entgelts errechnet wird, wie das jeweilige Entgelt die maßgeblichen Kosten berücksichtigt und inwieweit demgemäß die Entgelte vergleichbar sind.

b) Sachgerechtheit

37. Zunächst besteht für mich ein Problem darin, dass die einschlägige innerstaatliche Vorschrift, nämlich Art. 10 Abs. 1 des DR Nr. 12/99, den tatsächlichen Inhalt des fraglichen Entgelts überhaupt nicht erwähnt.

38. Zudem scheinen mir für eine Lösung dieses Problems – also für die Feststellung, welche spezifischen Dienstleistungen von dem Entgelt abgedeckt werden, und inwieweit davon ausgegangen werden kann, dass diese das Kriterium der Sachgerechtheit in Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie erfüllen – die schriftlichen und die mündlichen Erklärungen der portugiesischen Regierung, wie ich im Folgenden darlegen werde, auch unzureichend und unklar.

39. Um den Kriterien der Sachgerechtheit zu entsprechen, muss die Entgelthöhe sich an den Kosten orientieren, die dem Leitungsorgan daraus entstehen, dass es den Dienstleistern und den Selbstabfertigern den Zugang zu seinen Einrichtungen zu gewähren hat. Ich teile die Auffassung, die Generalanwalt Léger in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Deutschland vertreten hat, wonach die Beachtung dieses Kriteriums der Sachgerechtheit bei der Festlegung des Entgelts unerlässlich sei, um sicherzustellen, dass dieses Entgelt die Gegenleistung für den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen darstelle. Ließe man zu, dass in dieses Entgelt die Aufwendungen einbezogen werden, die nicht mit den Kosten im Zusammenhang stehen, die dem Leitungsorgan durch den Zugang zu seinen Einrichtungen entstehen (zu denen z. B. die Aufwendungen für die Instandhaltung der Einrichtungen gehören, wie von der portugiesischen Regierung im vorliegenden Fall vorgetragen worden ist), so könnte das Entgelt zu einem verdeckten Marktzugangsentgelt werden, das mit Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie in seiner Auslegung durch den Gerichtshof im Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen nicht vereinbar wäre.

40. Meines Erachtens muss vermieden werden, dass die Leitungsorgane eine Art „Konzessionsentgelt“ erheben mit der Begründung, dass die Bodenabfertigungsdienste gemeinschaftsweit liberalisiert wurden, denn dies würde eindeutig der Richtlinie 96/67 und ihrer Auslegung durch den Gerichtshof zuwiderlaufen. Ich teile daher die Auffassung, dass nicht zugelassen werden darf, dass Flughäfen Entgelte erheben, die nicht kostenbezogen sind und stattdessen die Form einer Art Lizenzgebühr haben. Wie dargelegt, soll die von der Richtlinie eingeführte Regelung den freien Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste sichern, indem sie dazu beiträgt, die Kosten der Luftfahrtgesellschaften tatsächlich zu senken, und nicht das Gegenteil bewirkt.

41. Meine Antwort auf das folgende Nebenargument der portugiesischen Regierung könnte gleichermaßen im ersten, im zweiten oder im dritten Abschnitt meiner Schlussanträge stehen – d. h. in den Abschnitten a) Nichtdiskriminierung, b) Sachgerechtheit oder c) Objektivität.

42. Die portugiesische Regierung behauptet, sie behandle Nutzer und Dienstleistungserbringer ungleich, weil sie der Auffassung ist, dass eine derartige Ungleichheit tatsächlich bestehe, und verweist auf eines der Hauptziele der Richtlinie, nämlich die Senkung der Kosten der Luftverkehrsbetreiber (oder Luftfahrtunternehmen), das u. a. dadurch erreicht werden könne, dass die Anzahl der Dienstleistungserbringer auf dem Markt erhöht werde. Dann jedoch fügt sie hinzu, dass Lufthansa keine Rechtsgrundlage für ihr Vorbringen habe, da die Richtlinie an keiner Stelle sage, dass sie die Kosten der Bodenabfertigungsdienstleister habe senken sollen, und es auch sonst nie das Ziel gegeben habe, die Kosten der Bodenabfertigungsdienstleister zu senken.

43. Ich kann dieser Auslegung nicht beipflichten.

44. Ziel der Richtlinie 96/67 war es, den Markt der Bodenabfertigungsdienste in der Gemeinschaft schrittweise für den Wettbewerb zu öffnen und damit die dritte Stufe bei der Liberalisierung des Zugangs zum Luftverkehrsmarkt der Europäischen Gemeinschaft zu ergänzen. Dies trägt natürlich dazu bei, dass sowohl der Bodenabfertigungsmarkt als auch die dort tätigen Marktteilnehmer als solche leistungsfähiger werden. Die Sonderbehandlung der Bodenabfertigungsdienstleister – insofern als ihre Kosten „niemals gesenkt werden sollten“ (vor allem jene nicht, die nicht gerechtfertigt sind, wie ich hinzufügen möchte) – läuft dem allgemeinen Ziel der Richtlinie zuwider. Alles in allem spielen die in Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie festgelegten Kriterien, mit denen ich mich hier ausführlich befasse, vor allem eine Rolle bei der Gewährung des freien Marktzugangs für Dienstleistungserbringer und bei der Gewährleistung einer effizienten Nutzung der Einrichtungen des Luftverkehrs.

45. Meines Erachtens wäre das fragliche Entgelt sachgerecht, sofern z. B. das Leitungsorgan das Entgelt als Gegenleistung für Verwaltungskosten zu erheben hätte, die im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Anträgen zukünftiger Dienstleister stehen, wie es im Wesentlichen von der griechischen Regierung vorgetragen worden ist. Dies ist jedoch offenbar nicht der Fall. Zudem trägt Lufthansa vor, es gebe stattdessen drei andere derartige Verwaltungsgebühren, die von der Nationalen Behörde für Zivilluftfahrt erhoben würden: (i) eine Gebühr für die Erteilung der Lizenz, (ii) eine weitere Gebühr für die Ausstellung der Lizenz und (iii) eine dritte Gebühr für jede Änderung der Lizenz.

46. Es ist daher nicht ersichtlich, wie das fragliche Entgelt nach sachgerechten Kriterien festgelegt worden sein soll, wenn es, erstens, nicht kostenbezogen ist – d. h., ihm nicht Kosten zugrunde liegen, die dem Leitungsorgan entstehen –, und wenn es, zweitens, anhand eines Vomhundertsatzes (3,5 %) des Umsatzes des Dienstleisters festgesetzt wird, was mit einer Steuer verglichen werden kann und dem Sachverhalt im Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen(18) recht ähnlich ist, in dem das Entgelt auf der Chance beruhte, aus dem Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste Gewinn zu erzielen, und vom Gerichtshof untersagt wurde. Ich weise darauf hin, dass die portugiesische Regierung nicht hinreichend erklären konnte, wie man zu dem bestimmten Vomhundertsatz gelangt ist und weshalb er nicht als willkürlich anzusehen ist.

47. Unter Berücksichtigung der vor dem Gerichtshof gemachten Angaben erscheint mir ein solches Kriterium nicht sachgerecht.

c) Objektivität

48. Die vorstehende Beurteilung der Frage, ob das fragliche Entgelt und die Art seiner Festsetzung (auf 3,5 % des Umsatzes des Dienstleisters) als ein sachgerechtes Kriterium angesehen werden kann, kann ferner mutatis mutandis durchaus auch für seine Objektivität gelten.

49. Das fragliche Entgelt ist nur dann objektiv, wenn es auf den maßgeblichen Einrichtungen und ihrem besonderen Charakter sowie auf dem tatsächlichen Gebrauch beruht, den der Dienstleister von ihnen macht.

50. Ich stimme ferner mit Lufthansa darin überein, dass der Umstand, dass der für die Festsetzung der Höhe des fraglichen Entgelts verwendete Vomhundertsatz nach dem gesamten Bodenabfertigungsumsatz von Lufthansa berechnet wird – d. h., dass er tatsächlich alle Bodenabfertigungsdienste einbezieht –, nicht als objektiv verstanden werden kann, es sei denn, er wird vom Leitungsorgan ordnungsgemäß begründet.

51. Mir ist keinerlei Unterlage oder Tatsache bekannt, die Auskunft darüber geben würde, wie die Entgelthöhe festgelegt wird, und ich kann daher nicht feststellen, dass sie sich an Aufwendungen des Leitungsorgans orientiert. Wie oben dargelegt, könnte die Entgelthöhe dagegen durchaus so zu verstehen sein, dass in ihr Einkünfte berücksichtigt werden, die das Leitungsorgan erzielen möchte.

52. Bezüglich des Erfordernisses, dass das Entgelt nach sachgerechten und objektiven Kriterien festzulegen ist, ergibt sich somit aus dem Vorstehenden, dass das fragliche Entgelt nur als Vomhundertsatz des Umsatzes des Nutzers geschuldet ist und dass es mit den an die administrative Unterstützung und Aufsicht gebundenen tatsächlichen Aufwendungen des Leitungsorgans weder im Zusammenhang steht noch diese berücksichtigt. Auch hier komme ich zum Ergebnis, dass das fragliche Entgelt die in Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie niedergelegten Kriterien nicht erfüllt.

d) Transparenz

53. Das fragliche Entgelt kann unter der Voraussetzung als transparent bezeichnet werden, dass die Beziehung zwischen der Methode, nach der die Entgelthöhe festgelegt wird (d. h. die 3,5 % des Bodenabfertigungsumsatzes von Lufthansa), und den konkret erbrachten Dienstleistungen, für die das Entgelt geschuldet ist, transparent ist.

54. Im Hinblick auf die Transparenz der Festlegung des Entgelts machen die innerstaatlichen Vorschriften keine näheren Angaben dazu, auf welche konkreten Dienstleistungen das Entgelt zu erheben ist, aber auch die portugiesische Regierung hat keine sehr überzeugende Antwort auf diese Frage gegeben. Als sie aufgefordert wurde, nähere Ausführungen zum Charakter dieser Dienstleistungen zu machen, hat sie lediglich vorgetragen, das Entgelt entspreche einer Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der allgemeinen Flughafeneinrichtungen wie Reinigung, Beleuchtung, Instandhaltung, Sicherheit u. ä.

55. Zudem macht Lufthansa geltend, das Leitungsorgan habe ihr keinerlei öffentliche Aufklärung über die Erhebung des fraglichen Entgelts und seiner Berechnung gegeben, obwohl der Flughafennutzerausschuss negative Stellungnahmen zu dieser Frage abgeben habe. Ihr sei nicht bekannt, wofür der Ertrag aus dem Entgelt bestimmt sei, so dass sie nicht folgern könne, dass das Entgelt gerechtfertigt und schon gar nicht, dass es rechtmäßig sei.

56. In diesem Fall ist die Beziehung zwischen den einschlägigen Dienstleistungen und der Berechnungsmethode nicht klar ersichtlich und nicht transparent. Auch die mündliche Verhandlung brachte insoweit keine Klarstellung.

57. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass ein Entgelt, wie es vom vorlegenden Gericht beschrieben worden ist, mit der Richtlinie, insbesondere mit deren Art. 6 und 16 Abs. 3, nicht vereinbar ist, da nicht feststeht, dass es als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Flughafeneinrichtungen entrichtet und nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festgelegt wird. Es ist jedoch Sache des vorlegenden Gerichts, dem, anders als dem Gerichtshof im vorliegenden Fall, der gesamte relevante Sachverhalt vorliegt, festzustellen, ob das fragliche Entgelt nach dem Sachverhalt die vorstehend genannten Kriterien erfüllt.

58. Zur Bezugnahme des vorlegenden Gerichts auf die Art. 3 Art. 1 Buchst. c EG und 4 EG genügt der Hinweis, dass diese Vorschriften nach ständiger Rechtsprechung keine vollständige und umfassende materielle Regelung enthalten, sondern nur die allgemeinen Ziele nennen, die die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten verfolgen müssen(19). Sie können daher zu Auslegungszwecken in Verbindung mit anderen Vorschriften herangezogen werden, die ihren Inhalt konkretisieren, sie können jedoch als solche nicht die Zahlung des in Rede stehenden Entgelts in Frage stellen.

59. Ich schlage daher vor, die ersten drei Fragen dahin zu beantworten, dass Entgelte wie das Entgelt für administrative Unterstützung und Aufsicht nach Art. 10 Abs. 1 des Decreto-Regulamentar Nr. 12/99 vom 30. Juli 1999 und Art. 18 Abs. 2 des Decreto-Lei Nr. 102/90 vom 21. März 1990 in der Fassung des Decreto-Lei Nr. 280/99 vom 26. Juli 1999 mit der Richtlinie 96/67, insbesondere mit deren Art. 6 und 16 Abs. 3, nicht vereinbar sind, sofern sie als allgemeines Marktzugangsentgelt, nicht aber konkret als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen entrichtet werden, und nicht nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festgelegt werden. Es ist jedoch Sache des nationalen Gerichts, anhand des Sachverhalts unter Berücksichtigung der konkreten Festlegung und des konkreten Zwecks des fraglichen Entgelts festzustellen, ob das Entgelt konkret als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen entrichtet wird und ob die Kriterien, nach denen das Entgelt festgelegt wird, gemäß Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sind.

B – Die vierte Frage

60. Im Rahmen des Ausgangsverfahrens möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen auch wissen, ob die Verpflichtung zur Zahlung einer Gebühr, wie sie hier infrage steht und in den einschlägigen Vorschriften festgelegt ist, als Missbrauch einer beherrschenden Stellung nach Art. 82 EG angesehen werden kann.

61. Das vorlegende Gericht hat dem Gerichtshof jedoch kaum Informationen vorgelegt, um diese Frage prüfen zu können. Insoweit ist daran zu erinnern, dass sich der Gerichtshof nach gefestigter Rechtsprechung außerstande sieht, über eine von einem nationalen Gericht zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage zu befinden, wenn er nicht über die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind.

IV – Ergebnis

62. Meiner Ansicht nach sollte der Gerichtshof deshalb die vom Tribunal Administrativo e Fiscal Porto in der vorliegenden Rechtssache aufgeworfenen Fragen wie folgt beantworten:

Entgelte wie das Entgelt für administrative Unterstützung und Aufsicht nach Art. 10 Abs. 1 des Decreto-Regulamentar Nr. 12/99 vom 30. Juli 1999 und Art. 18 Abs. 2 des Decreto-Lei Nr. 102/90 vom 21. März 1990 in der Fassung des Decreto-Lei Nr. 280/99 vom 26. Juli 1999 sind mit der Richtlinie 96/67/EG vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft, insbesondere mit deren Art. 6 und 16 Abs. 3, nicht vereinbar, sofern sie als allgemeines Marktzugangsentgelt, nicht aber konkret als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen entrichtet werden, und nicht nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festgelegt werden.

Es ist jedoch Sache des nationalen Gerichts, anhand des Sachverhalts unter Berücksichtigung der konkreten Festlegung und des konkreten Zwecks des fraglichen Entgelts festzustellen, ob dieses konkret als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen entrichtet wird und ob die Kriterien, nach denen es festgelegt wird, gemäß Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sind.

Siehe auch

Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 05. 07. 2007, Aktenzeichen C‑181/06